本文来源于《新世纪》周刊 2010年第7期 出版日期2010年02月08日 如果不能改变现有政府垄断建设用地供应的体制，不能制约地方政府对土地和建设规划的随意性和巨大的自由裁量权，滋生悲剧的土壤依然存在 　　以诸多极端事件为代价，汹涌的民意终于倒逼出了“拆迁变法”新契机。

1月29日，《国有土地上房屋征收与补偿条例》草案（下称“草案”）公开征求意见。新条例“草案”以“征收”取代存在20年的“拆迁”，有利于理顺拆迁的各项法律关系，重构利益格局。舆论欣喜之外，立即启动对立法得失的讨论。

概而论之，“新条例”与现行直接违背《物权法》的《城市房屋拆迁管理条例》相比，有了重要的进步。比如规定，征收房屋必须基于公共利益的需要，并明确列举了哪些征收属公共利益；房屋所有者对征收决定不服，可提起行政诉讼；还完善了征收房屋的评估、补偿、争议处理程序。

“草案”开宗明义，明确把政府房屋征收部门作为签订征收与补偿协议的一方主体。对“非公共利益”的商业拆迁，则由建设单位与房屋的所有权人按契约精神和原则商定。

无论是在程序还是在实体问题上，草案都增加了提高征收对象议价能力和制约公权力的条款。诸如，对公共利益的界定，比以往更加严格、范围有所收窄；规定了征收的论证、征求意见、公告程序；对危旧房改造涉及拆迁有更多限制，禁止暴力拆迁等。

“草案”在最为关键的征收“补偿”方面，明确了搬迁户回迁的优先选择权，规定货币补偿要考虑区位因素、参考市场价，并确保房屋估价机构选择的公正性等。“条例”保留了政府的“强拆权”，但确立了“先补偿再拆迁”原则，以力求平衡。

新条例草案确有破旧革新的气象，但也应看到其诸多制度缺陷。

首先，该法规并不涉及农村房屋的征收和拆迁。目前，中国正处于城市化加速期。土地专家估计，每年新增的城市建设用地中，约80％来自农地征用。2009年底因抗拒拆迁而自焚的唐富珍，其房屋是建在农地上。

其次，该条例从名称到内容都是规范以政府作为征收主体的城市拆迁行为，在“附则”中却规定由建设单位负责的、非公共利益的“拆迁”，可适用“新条例”的相关规定。而且，在“法律责任”一章，对政府假公共利益之名非法征收的行为，仅仅限于上级政府纠正或处分，缺乏明确的司法救济渠道。

这不能不说是巨大的遗憾。可以预计，“新条例”即使很快出台，也难以打破中国在城市化过程中纷纭复杂的城乡拆迁困局。这种拆迁困局，表面看，是地方政府建设部门、拆迁公司和拆迁对象的矛盾，其实是中国土地产权制度和决策体制的痼疾所致。

目前中国土地从所有权上分两类，一类是国有土地，一类是农村集体土地，除了农民自己建房、办企业，一律不能交易，不能抵押，更不能改变用途，即“政府垄断土地一级市场，经营二级市场”。农村集体土地，要用于非农建设，必须要由国家征收，变为国有土地。城市土地归国家所有。这样，政府成为建设用地的惟一供应者，是“惟一和最大的地主”。

土地名义上是“国家所有”，但实际上是“地方政府所有”，而且是“分级行使土地产权”。越是基层政府，比如县乡一级，越是掌握着对土地的控制权。如果地方政府要搞城市建设或上马工业项目，要么征收城市居民的房屋和土地，要么征收农民的土地和房屋。而一旦发生上述两种情况，各种各类的拆迁及其补偿问题就扑面而来。

由于地方政府掌握着城市建设和土地的规划权，掌握着土地和房屋的征用权，同时在拆迁补偿和评估上，拆迁公司和评估公司很多具有政府背景或附属于政府，这种不受约束的政府权力极易导致腐败，导致对公民合法私产的侵犯。这是拆迁困局的制度根源。

可以说，如果不能改变现有政府垄断建设用地供应的体制，不能制约地方政府对土地和建设规划的随意性和巨大的自由裁量权，无论是城市拆迁还是农村拆迁，滋生悲剧的政治和制度的土壤依然存在。

其次，从程序上看，公共利益的界定也是巨大的难题。实际上，什么是公共利益，什么是非公共利益，并没有明确的界限，也难以绝对分开。在正常的情况下，公共利益一般是基于人的常识，很难用列举法予以穷尽。即使公共利益有了明确的范围，但具体到每一块土地，判定其是否属于公共利益，也只能寄望于法院来独立判定。但受制于中国现有司法体制，在公民与地方政府的博弈中，公民就拆迁提起行政诉讼，前景不容乐观。

因此，拆迁困局的正解在于改革现有土地制度，按照执政党的要求，破除政府对土地市场的垄断，严格执行土地利用规划和城市建设规划；同时，还要建立公正的司法体制，确保公民权利得到有效的法律保障。对那些因拆迁受损的城乡居民，还要在此基础上建立司法救济的通道。